(二)法律僭越与解放的陷落桑托斯特别强调规制与解放之间张力的有效展开,他说,现代性范式旨在达到规制支柱和解放支柱的互惠发展,同时也旨在将这种发展准确无误地转换为集体和个人生活的合理化。
这些机构都可以接受群众涉诉的来信来访,通过交办、转办等形式督促司法机关启动内部监督纠错机制。此外,依据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定,县级以上各级人民代表大会常务委员会受理人民群众对本级人民法院及其司法工作人员的申诉和意见。
综上所述,人大常委会对涉诉信访案件的监督,可能产生两种负面结果:一方面,监督流于形式,却增加了法官的实际工作量。所以,人大常委会表达渠道的完善,需要在意见综合方面加强建设。依照宪法和法律规定,作为国家审判机关的人民法院,要对人大负责,向人大报告工作,并接受其监督。虽然涉诉信访概念未能经过严格的学术推敲,但根据其使用初衷,结合信访概念,可作如下定义:涉诉信访,专指那些已经或应当由人民法院受理,或者是已经进入诉讼、执行程序的案件中,有利害关系的当事人对法院的作为、不作为或者生效裁判,提出申诉、再审申请,或者提出其他与人民法院审理案件有关的事项,依法应由人民法院处理的活动。所以,一个冲突能够得到有效治理的社会,必然是表达渠道与互动平台都能比较完善的社会。
另一方面,它也有责任将这些意见和建议进一步通过议案等形式反映出来。但是,目前人大常委会在涉诉信访方面,主要扮演的是传声筒的角色,即将相关信访案件交办、转办给法院。在这种背景下,法律开始变得难以被政治任意伸缩。
反事实性的期待不以具体个案中实际的赏罚计算为依据,例如各种版本的彭宇案对人们行动的恶劣影响主要就在于期待层面,而不是救助个别人的实际风险收益计算。政令不畅同时导致政治系统和法律系统的功能失调。政法这个词颇有中国特色,由于执政党的特殊地位,政治与法律通过政党组织的运作相互联系起来。在理论话语中,我们可以慢慢商量,细细斟酌,举出不同方案的可行性分析和利弊,但是实践话语不同,它一定要分出个合法/非法来,对于非法方案完全不予考虑。
对于法律系统来说,其主要关心的是程序的连贯性,而不是实体内容本身。山西黑煤窑现象中的官商勾结,证明地方政府权力的法律制约和政治制约相当无效。
由此也可以认为,政治系统着重平衡当下行动中不同价值与利益之间的社会差异,而法律系统则着重平衡行动所指向的未来与过去之间的时间差异,因此解决冲突才是政治系统的主要功能。这个决定引起轩然大波。王希:《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》,北京大学出版社2000年版,第432-450页。合法与非法的认定标准被归属于法律共同体,法律系统逐渐走向自我生产,合法与非法成为法律系统通行的二元符码,政治标准开始逐渐对法律区分丧失地位,对于法律问题,法律共同体有着独享的非建制的话语权与建制的司法权,法律的合法性基础变成了法律系统本身。
但是,法律系统也会碰到一些无法依据规范文本作出决定或者作出的决定很不合理的情况,这时候,法官有时就不得不诉诸政治标准,如美国联邦最高法院在历史上作出的很多著名的有着重要政治考量的判例。为了维护中央对地方的控制,在权力作为政治系统内部沟通媒介无法正常发挥约束作用、红头文件不起作用的情况下,通过政治强力的在场去展示中央权威就成为一种替代选择,如各种中央工作调查组、领导人批示、现场指导工作等等,但是这种做法受到物质条件与制度条件的限制,全国只有一个中央,而中国的事务是如此复杂如此庞大,根本无法去应付。尽管两者存在某种程度的重叠,但是基本区别还是存在的。政治决定不要求通过现在将过去与未来衔接起来,如阿诺德对美国国会政策偏好的著名研究就反映出国会在行动上的不连续性与缺乏操守,这在某种程度上是为了应付选民的喜怒无常[15]。
在法律实践的层面上,我们还可以看到法律程序对于政治现状的时间定格,经过程序认定的事实关系和法律关系,一一被贴上封条,成为无可动摇的真正的过去,而起初预期的不确定性也逐步被吸收消化,{12}89如在2000年美国总统大选争议中,联邦最高法院一锤定音,确定了布什当选总统的最终结果,尽管实际的得票结果悬而未决[14],而该判决也通过对实际政治现状的时间定格使得不确定性变得确定,而在政治领域,如果没有法治,很多情况下就是无限制的争吵与冲突。国务院下文件,一层一层往下念,念完文件进饭店,文件根本不兑现,这是2007年在两会上政协委员杨志福向温家宝总理转述的一个民间顺口溜,这也反映出中央地方之间的信息不对称。
这种话语上的高调反应了现实的迫切需求,但话语上的高调也造成与政治强权干预法律的实践之间的内在紧张,高调的话语也使人们的规范性期待变得不切实际,破坏了法律整体上的功能基础,同时,由于政治需要法律结构的支持,因此也难以建立权力的普遍效力。改变宪法的前提是遵守宪法的必要性,既遵守宪法但实际上也可能会改变宪法的政治权力维护了宪法的至上地位,对于政治系统来说,宪法是一个政治性工具,一个具有双重含义的政治,即工具性(改变状态的)政治和标志(不改变状态的)政治的工具,{3}251但是,政治权力自身要遵守宪法,否则,政治权力就会自相矛盾,并且破坏政治赋予宪法的效力,因为政治不能在宣布宪法为最高法律的时候又不愿遵守宪法,这导致的结果就是宪法也无法为政治权力提供合法性,宪法成为没有法律意义的政治口号。
法律系统具有程序性特征,通过如果/那么的条件性程式吸收社会复杂性。每一部行政规范性文件在其前言中都会象征性地说明本法是根据某某法律制定,每一部法律在其标榜合法性时,都会必然引发对合法性的另一面,也即非法性的联想,否则合法性本身是没有意义的。一石激起千层浪,该事件引起了学术界的普遍支持,全国人大常委会和国务院是无法抗拒5位学者义正严词的声明的。中国存在很多这一类法律问题政治化的现象。{1}53改革开放后,由于市场经济的发展,私人冲突的解决和市场预期的保障急需法律,于是法律被抬高到政治的高度,具有了重要的政治意义。根据社会系统理论,在现代社会,政治与法律已经分化成独立自治但在结构上又相互联系的功能子系统,尽管中国法律系统的自治远没有达到法治国家的水平,但是法律系统的程序、规则与话语开始表现出自我生产性,开始难以被政治权力任意伸缩。
哪怕这种限制只是象征性的,但是对于获取民众对法律的信任仍然是重要的。而在中国,政治系统还无法做到这一点,这不仅无法将政治权力延伸到基层,也无法建立能够限制权力的法治。
尽管如此,这不能证明法律系统和政治系统的决定机制已经大部分重叠了,政治仍然是政治,法律仍然是法律,在一个存在大量法律实践的国家,法律系统仍然能够为法官提供最丰富的规范标准,法官多数情况不必诉诸政治标准。总之,政治成了法律的外行,法律成了政治的作茧自缚,我们会明显看到法律对政治的结构性约束:人权话语成为强势话语,立法要请法学专家论证,任命法官起码要通过司法考试[27],司法成了官民纠纷正当性的解决渠道,每一个行政行为都会声称自己的合法性。
因此社会系统理论既可以解释中国法律实践中的某些现象,也能对于中国法律系统不够自治提出一定的批判。权力媒介的普遍化不可能完全依赖暴力,一个国家的军事实力与警察力量再强大,也没有能力将暴力强制实施到每一个人。
{6}64-65物质维度是指两者在调整行动关系的机制与方式的不同,本文将从功能角度来阐明这一点。另参见腾朝阳:《从顶风看政令不畅》,《瞭望新闻周刊》2001年第3期,第10页。实际上,类似于法律系统的权利,证券市场的期货,经济系统的货币都有一种当下稀缺的替代品意义。卢曼因此认为,关于单纯对法律的解释,人们也清楚的看到,这里不可能涉及把在政治中进行的、最终以对某个特定的法律文本作出决定为终结的争论重新拿到法庭面前来争论,也不是在疑难案件中通过法庭举证来弄清楚某决定的政治动机。
参见许开轶:《解析台湾民主的困境》,载《当代世界与社会主义》2009年第4期,第132-136页。薛刚凌:《中央政令不畅的原因与对策:基于对地方公务员的调查数据与分析》,《国家行政学院学报》,2010年第2期,第19-26页。
[25]参见苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第27-53页。鉴于中国政治与法律这种暖昧不清的关系,因此首先从理论上澄清这一关系是很有必要的。
但是法律的实践话语和理论话语是有区别的。参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第22-25、第44-49页。
本文将分析政治和法律在实践上的运作特点与差异,对政治和与法律关系做出基本的理论概括。国内学者对政法关系的论述都能明显地感受到政法之间的内在冲突,这种论述主要分为三大类:第一类论述力求对政治权力进行合法化规整,如中国有不少学者频频强调政治法立法的重要性[2],希望通过立法来规范政治权力。礼法的护卫者也即读书人既有可能是以道事君,但也有可能是从道不从君。特别在地方政府,行政权力直接干预司法的现象非常普遍,甚至行政决定直接代替司法决定,这个时候政治实际上代替了法律。
See,DanM.Kahan,TheLogicofReciprocity:Trust,Collectiveaction,andLaw,MichiganLawReview,Vol.102,No.1(Oc.,2003),pp.74、84.99.[11]See,TomR.Tyler,TrustandDemocraticGovernance,Vale-rieBraithwaiteandMargaretLevi,eds.TrustandGovernance,RussellSageFoundation,1998,pp271-272.[12][德]N·卢曼:《社会的法律》,郑伊倩译,人民出版社2009年版,第70页。这一点也可以从中国当下社会矛盾激化的现实看得出来,人权话语的普及以及权利法律化的结果是:尽管人们生活水平相对于过去有了很大的提高,但是人们根据法律化的权利也有了更高的要求,经济增长与社会不满同步增加。
法律系统的结构为政治权力提供了普遍化与扩大化的手段[22],但前提是政治权力必须遵守法律规定。苏力所说的送法下乡的意义也在于此。
法律作为社会子系统,对于政治系统来说具有吉登斯所说的结构二重性:使动性与制约性,法律结构既是政治权力普遍化的媒介,也是其普遍化的结果[32]。指望政治系统的自我约束或者法律制度的内部改良都是不切实际的,只有实现政治民主化,法治建设才会有实质性的突破,政治民主化需要整体性社会运动的支持,在推进政治民主化的过程中,法律人的意义自然不可忽视,法律人的工作具有政治与法律双重性质,使法律由形式变成实质也是一个驯化政治权力的过程,法律人是法律系统统一化的重要推手,因为法律人的普遍存在,政治民主化与法治建设一定会稳定得多

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