舒国滢教授新近出版的《法哲学沉思录》在一个相当广泛的范围内对这一问题作了极具启发式的思考和论述。
西方各国大多也曾先后经历过社会经济转型的过程,其法治建设进程随之也发生了深刻变革。全面依法行政,建设法治政府。
首先是宪法核心统帅地位得到彰显。自罗斯福新政时期开始,在其以救济(Relief)、复兴(Recovery)和改革(Reform)为核心的政策下,则形成了以《联邦紧急救济法》(1933)、《国家劳动关系法》(1935)、《社会保障法》(1935)等一大批与公民福利相关联的社会法,开始更加关注社会公平。相反,对于政府的立法则应该是越细越好,因为政府的公共行政有巨大的外部性,所以,随着中国政府从发展型全能政府向服务型有限政府转变,与之相应的公法建设也要跟进。第二,可以通过经常性的宪法解释,来保持宪法的稳定性和动态适应性,帮助人们统一、深化对宪法的认识和运用,确立宪法价值体系的共同基础。主要著作:《激励、信息与经济机制》、《最优选择与一般均衡》等。
邓小平1986年9月3日在会见日本公明党委员长竹入义胜时就曾提到:进行政治体制改革的目的,总的来讲是要消除官僚主义,发展社会主义民主,调动人民和基层单位的积极性。同时,公共服务开始成为现代政府职能的核心,建设服务型政府成为各国法治建设和国家治理体系建设中的一个重点。卡多佐奉行的社会学法学理论与马克思主义的这一信念极相类似。
[16]前注[10],卡多佐书,第38页、39页、74页。[21]从而使法律获得真正的发展。[46]Gmeilin,see Eugen Ehrlich:Die juristische Logik,Berlin Pres8,p187. [47]前注[2],卡多佐书,第39页。法律社会化成为时代的潮流。
[23]法律的发展始终是与社会现实相伴随的,随着社会现实的变化而相应地调整法律,是立法者的重要任务之一。[27]前注[2],卡多佐书,第9页。
[11]由于卡多佐的这部著作所阐发的观点与现实社会生活联系紧密,满足了纽约律师工作的需求,从而引起了本州所有同行的关注。司法过程中有创造力的判决,才能真正解决社会现实问题,才能推动法律的发展。[19]前注[10],卡多佐书,第124页、53页。只有当法律适应社会的发展,保证社会和谐有序地发展,法律才有价值。
[9]这是卡多佐关于与社会现实紧密相连的司法创新的立论基础。其中,对卡多佐影响最大的有三个:霍姆斯、庞德、格雷。司法是对已有法律规则的适用,并且是通过法律的思维将法律的命题适用于那些与这种规则有关的具体事实。[6]Letter from Cardozo to Roscoe Pound,July 31,1920,Roscoe Pound Papers,Harvard Law School,. [7]Science of Legal Method,Modern Legal Philosophy Series,No.9,p4、p45、p65、p72、p124、p130. [8]前注[3],考夫曼书,第215页。
使裁判得到社会的崇尚、尊重乃至信仰,树立司法的权威,这既是法治社会的要求,也是法院和法官的职责。为了摆脱危险的恣意行为,他尽可能地使自己从每一种个人性的或其他产生于他所面临的特殊境况的影响中解脱出来,并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上。
可以说,卡多佐社会学法学思想的形成,与他那个时代著名人物的影响是分不开的。今天,卡多佐的社会学法学思想给了我们很深的启发。
改变意味着发展,这是法律的生命。[12]Letter from Townsend to Learned Hand,Nov.5,1904,in LH,Box 108,Folder 3. [13]前注[2],卡多佐书,第105页。在《法律科学的悖论》中,卡多佐主张,社会学方法可以更自由地考虑平等、公正以及相关利益对社会的价值。1914年,卡多佐众望所归,被选为法官,开始了他的法官生涯。从长期来看,法理学不可能成功抵制强大而合理的社会或经济需求的影响。社会学法学是特定历史时代的产物,它顺应和反映了法律社会化及法律现实主义的要求,给生活于这个时代的人们的思想打上了深深的烙印。
[28]布兰代斯法官在State of Washington v.Dawson&Co.,264 U.S.219,236一案的异议中,极好地表达了这一原理。在这种家庭环境里长大的卡多佐,从小即受到法律知识及法律意识的影响,形成了强烈的义务和责任感,对法律可谓是先知先觉,他对社会的了解也比其他孩子要多得多,也深刻得多。
这种司法行为守则恰恰是建立在司法与社会现实相适应的基础之上的,反映了卡多佐社会学法学思想的影响。在其职业生涯中,卡多佐一直感谢他们三位给他的思想带来的影响。
[48]方宁:《法官创造法律:解读卡多佐名著(司法过程的性质)》,参见化成天下网。如果现在社会现实中出现的案件是以往所没有的,就不能从先例中抽象出一般规则来指导审判,此时的法官必须综合社会利益、社会公共政策等因素抽象出一般规则去审判案件,这也是法律的创造过程。
在他心目中,法治指的是司法过程保持中立、统一,对以法律为其有生力量的社会具有重要作用。[1]而具体探讨卡多佐社会学法学思想的著述却一直未见,其实,卡多佐是美国司法界倡导社会学法学思想的重要人物,他虽是一名法律实务工作者,但其法律思想深邃,见解独特,影响深远,故值得研究。社会学法学作为一个法哲学流派,其代表人物除了罗斯科.庞德,主要还有本杰明·N·卡多佐(Benjamin.N.Cardozo 1870—1938)、路易斯·布兰代斯(Louis Brandeis.1856—1941)等人。其中,著名的法官霍姆斯以法律的生命从来不是逻辑,而是经验的著名论断开创了法律现实主义运动的先河。
[37]由于人的实践活动的发展,生产效率的提高以及人口本身的增长,生产力获得了相应的发展,法律也应获得相应的发展。我们期望,将实际情况与规则相匹配,发现其中的一致,然后无所畏惧地公之于众,由此获得心灵的满足。
马克思主义认为,法律应该以社会为基础,同时又反作用于社会。在此,卡多佐关于法律发展的真正源泉在于社会现实的观点与马克思主义法学思想是一致的。
宣布的规则注定是试验性的,因为它将适用变化不定的众多事实,是不可预见的。这里,卡多佐强调对于疑难案件、法律空白,尤其是转型时期法律与社会显然脱节的情形之下,称职的法官应扪心自问作为司法审判的法律依据到底是什么,法官需要自己去制作适应社会需要的法律。
它强调法律不是僵化的制度,而是适应人的需求的社会现实。法律采取墨守成规的做法,与现实生活相脱离。正如布兰代斯指出的那样,在规则的发展中,经常使用的吸收一排除过程,不可能止于对规则的第一次阐述。[4]前注[3],考夫曼书,第220页。
[31]扩大了他的影响,这也是他的社会学法学思想得以传播的重要原因。[34]由此可见,在司法活动中,社会学方法的运用非常有必要。
[24]法律必须稳定,但又不能静止不变。在卡多佐的司法理论中,法官在司法过程中,基于社会现实创造了法律,发挥着立法的作用。
[30]Benjamin N.Cardozo,Growth of the Law,Yale University Press.1924.p1 [31]前注[3],考夫曼书,第181页。审判的法律效果更偏向于法律的证明,法条的适用,主要体现为司法在法律层面上的正确性。

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