参与政府决策的主体范围至少要符合两种筛选标准:利益关联性和专业性。
如中国法学会建议稿第2条(调整对象)规定:本法调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的人身关系和财产关系。建议把动物组织、器官及其制品纳入权利客体或者民事权利客体一章中的物的节或者条文中予以规范,同时规定,动物组织、器官及其制品的占有、使用、收益和处分,要遵守相关法律法规的要求。
环境资源法学界作为专门从事环境资源法学研究的群体,针对民法这个基础法领域的学者起草的涉及动物和环境资源的建议稿,有必要开展研讨,提出建议,协助民法界让《民法典》的建议稿对动物和环境作出科学、完善的规定。杨立新教授建议稿把对于动物的使用,应当遵守关于动物保护的规定和善良风俗观念,法律没有特别规定时,适用关于物的有关规定放进第115条(动物)之中,而该条属于第四章权利客体的第二节物。按照中国社会科学院法学研究所建议稿的规定,立法目的是为了保障自然人、法人和非法人团体合法的民事权益,正确调整民事关系,适应社会主义现代化建设事业发展的需要,根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。二是动物和环境作为民法规范的特殊对象,如法律关系的特殊客体,应当有哪些特殊的民事法律要求,如中国法学会建议稿规定:动物的饲养人、管理人应当提供有利于其正常生长、繁殖、医疗、救助的条件和措施,不得遗弃动物。而第117条(动物)也属于该节,可以看出,即使动物再怎么特殊,也属于动产,即可以处置的财产。
如中国法学会建议稿第107条(动物)就放在第五章民事权利客体的第一节物中予以规范。值得指出的是,按照《世界自然宪章》的规定,动物和环境都有其特殊的独立价值,即使人类社会不存在,动物和环境也有其存在的价值。而反观外国慈善机构监管制度则有一个重要特点,就是坚持政府监管的有限性。
以行政过程为中心的现代行政法学,已经不再将既存的法律制度看作是一个预设的常量,不再局限于展开制度框架内的行政法解释学作业,而是将既存的法律制度看作是一个可以从政策面上予以考察评判的对象,运用包括成本收益分析、比较衡量等政策评估手段,去探究什么才是好政策,什么才是理想的政治,怎样才能构建出善治型政府。该制度的本意是通过严格的程序将非法的社会团体排除在合法社会团体之外,体现了政府对待社会团体的严厉态度,起到保护、促进合法社会团体的作用。但慈善事务有其特殊之处,慈善事务的顺利开展就意味着接受慈善的主体的直接利益的获得,慈善事务的开展障碍就意味着部分潜在主体的利益损失,这直接关乎这些主体利益的变化,而这些利益变化与给付行政对相对人的利益变化是同类型。但日益扩张的行政任务已促使人们开始关注行政行为的上游,继而触及实质政策形成的过程。
除此之外,全国很多地方政府也举办了慈善表彰大会,鼓励与引导地方慈善事业的发展。其次,行政监管能有效避免慈善组织存在的滥用自治权风险。
第一,从对慈善议题的行政宣导这一方面来看,《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出了关于慈善事业发展的目标:发展慈善事业,完善社会捐助免税减税政策,增强全社会慈善意识。尹海浩在《非政府组织的政府化及其对组织绩效的影响》一文中将非政府组织这种发展状况称为政府化。[26] 《上海市静安区创新社会组织管理模式》,载《中国社会报》2008年5月29日。这种没有外部竞争的环境不利于我国慈善组织的健康发展,因为外部竞争的缺失可能导致一些大型的慈善组织官僚化作风,工作效率低下,无法更好地满足服务对象的需求。
具体来说,政府对慈善组织的过度干预,挤占了民间慈善组织的活动空间。同时,最佳行政模式指导下的行政活动具有多层次法律关系的互动性。为了达到以上目的,政府与慈善组织之间的应然关系可以按照以下进路进行分析。在社会救助和社会保障方面,政府有义务提供资金和公共服务,在慈善组织允许政府支配其筹集的资金时,它还可以对政府使用慈善组织的资金和服务的状况进行监督,并有权提出意见和建议。
而在对慈善机构的监督方面,应在政府多元监督体制的基础上,加大监督力度。由此构筑并发展出多种途径的控权手段,比如进行立法时即对行政权行使的权限、依据、程序等作出严格的规定,并保证行政权行使主体严格在法律规定的范围内开展活动,因而依法行政原则乃支配法治国家立法权与行政权关系之基本原则,亦为一切行政行为必须遵循之首要原则。
在慈善组织的发展方面政府还要起到鼓励、支持和引导慈善组织向制度化、规范化方向发展的作用,营造对慈善组织发展有利的制度环境,共同为促进我国的社会保障制度的更新和社会公共利益的实现而努力。面对行政裁量权不断扩张的现状,为填补司法制约的空白地带,学界与实务界也逐步探索出了各种途径来压缩自由裁量空间,以实现对行政权的自我控制与外力控制的综合性控制。
另外,政府部门有时候会作为受捐主体接受捐赠,《公益事业捐赠法》第十一条规定:在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时,县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠。国务院2014年11月24日发布了《关于促进慈善事业发展的指导意见》,对慈善事业的整体发展作了相应的规定。在人员要求上,社会团体要有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员。本来在诸如慈善事务这种社会公义促进事业的发展进程中,行政就发挥着至关重要的影响力,更何况行政权在我国社会实践中的影响更为深远,所以必须将中国慈善事业的发展放到中国行政法治进程中加以考察。同时,应用最佳行政这个判断标准的好处在于,它并没有较为严苛的操作规程与判定方式,却存在基于法治理论而产生的基本原则,即最佳行政必须是高效行政与责任行政的结合,必须是程序行政与多元行政的结合。但是在中国却出现了慈善组织购买政府服务的奇怪现象[18],这反映了我国慈善组织发展初期的一种客观现象。
第三是政府通过行政手段进行劝募,如以政府名义邀请企业参加座谈会或宴会,动员企业捐赠,在政府部门办理相关手续时设置捐赠环节等。[5]民政工作法规教材编写组:《民政工作基本法规》,中国社会出版社1991年版,第219页。
合法行政一直是行政法学研究的中心,基于对行政权在行政法律关系中所处的强势地位的认识,控权理念也就成为一切理论和制度构建的出发点。这种目标首先是超越合法行政的标准的,也在很大程度上丰富了合理行政的内涵,行政行为的合理性基本是从比例原则衍生出来的,有时候严格地遵从比例原则并不能反映某行政活动所应接受的行政影响力的程度,在如慈善活动规制这种需要行政力量推动的领域中适度超脱严格比例原则的拘束,将最佳行政理论引入对有关慈善行政活动效果的评价是必要的。
其次,慈善组织难以找到愿意承担政治责任的业务主管单位,很多单位为了避免不必要的麻烦,往往推脱、拒绝慈善组织的请求。而从具体考察进路来说,理论界可以从对慈善议题的行政宣导、对慈善组织的行政监管和对慈善行为的行政引导等方面加以考察,也只有将慈善与这些作为具体行政活动的慈善规制行为相对应,才能较客观地勾勒出我国行政系统[1]对慈善活动的基本态度。
行政法学提出问题并能自己回答问题的时代已经走到了它的终点[14],并且转型前后行政法研究取向不同,之前以事实认定和法律适用为主轴,而之后则以管制理由分析和政策工具选择为核心,这种观点极大拓宽了行政法学研究人员的视野,将目光扩展至在纠纷产生之前,在利益的博弈过程中化解潜在纠纷,使各种行政行为本身就承载了全方位的利益考量,还原了原本极其狭隘的法律上的利害关系,从而提高行政效率,减少纠纷,实现比合法行政更进一步的最佳行政。司法在事后的审查成为合法行政的重要保障,制度设计者通过开辟行政救济途径,法院以维护个案正义的方式保障合法行政的实现。[28]葛道顺:《我国慈善事业的现状和发展对策》,《中国社会科学院院报》2005年第1期。[3]《2014年中国民政工作报告》,http://www.paigu.com/u2850/a22446539.html [4]陈津利:《中国慈善组织的个案研究》,中国社会出版社2008年版,第8页。
[21]阴猛:《当代中国慈善职业的立法状况评述》,《新余高专学报》2009年第2期。[6]田凯:《组织外行化:非协调约束下的组织运作——一个研究中国慈善组织的政府关系的理论框架》,《社会学研究》2004年第4期。
众多具有官方背景的慈善组织牢牢控制着中国的绝大部分慈善市场,一方面法律给予向这些官方性慈善组织捐赠的捐赠者的税收优惠幅度要比民间慈善组织要大,另一方面由于设立门槛过高,就极大妨碍了有志于投身慈善事业、设立慈善组织的民间人士。另外由于这些组织与政府有着较深的渊源且本身具有威望,因此他们更容易获得政府允许参与政策的制定与修改,政府也更倾向于与有实力有影响力的大规模组织合作。
如果按照这个思路对现在的研究加以检视就会发现,现在的成果基本上都集中在第二个阶段,第一个阶段的梳理被有意无意地忽略了,第三个阶段的研究是完全缺失的。慈善活动是一种在全社会范围内的资源重新配置活动。
孙发锋在《去行政化:中国民间组织发展的必然要求》一文中称之为行政化在慈善事业发展早期,行政力量的推动无疑有利于慈善理念的传播和慈善事业的推展。具体来说,政府对慈善组织的过度干预,挤占了民间慈善组织的活动空间。行政监管一方面能够有效纠正慈善组织运行过程中的这种不正之风,并通过事后监管机制对慈善组织出现的问题加以补救,追究违法违规行为主体或当事人的行政责任,保障慈善组织依法正常运作,实现慈善正义,还民众以真相和公道,从而挽救慈善组织整体的公信力。
第一,从对慈善议题的行政宣导这一方面来看,《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出了关于慈善事业发展的目标:发展慈善事业,完善社会捐助免税减税政策,增强全社会慈善意识。[19]Burton Weisbrod,Toward a Theory of the Voluntary Nonprofit Sector in Three-Sector Economy,In E.phelps.eds.,Altruism Morality and Econimic Theory,New York:Russel Sage,1974. [20]田凯:《非协调约束与组织运作——中国慈善组织与政府关系的个案研究》,商务印书馆2004年版,第112页。
最佳行政目标的树立与具体制度路径的建立,有助于慈善行政环境的改善并助益慈善事业的发展,使我国慈善事业走上一条专业化的健康发展之路。总之,我国的慈善组织与政府之间,在应然层面上,一定要突破国家—社会的二元单向结构(主客体思维)的假设,将国家、社会中间层和社会放在互动层面而非单向的行政管理关系的静态层面上去建构政府与慈善组织之间的关系,这是最佳慈善行政的必然要求与客观需要。
由于慈善组织的资金除了政府资助,主要是通过慈善组织向个人、企业和海外募集所得,公信力是其募集资金的前提和保障。对于慈善组织的准入型监管而言,2010年6月北京市在《关于加强和创新社会管理全面推进社会建设的意见》中提出,积极推进……公益慈善类……社会组织直接登记,海南省政府规定,对……公益慈善类……社会组织直接登记。

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