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即在裁判的外观上，此种法律之适用能够保证裁判看起来仍是依据大前提（法律）—小前提（事实）4结论（判决）的模式而为裁决，传统的裁判逻辑在形式上得到了遵循，法院/法官的裁判具有合法性。[33]所以，合法性修辞对法律的表面适用，而不是将法律抛在一边、弃之不顾，避免了合法性危机的出现，为自身和案件裁判获得了形式上合法的正当依据。
[19]在肯定法官职业是一种技艺/人为理性，需要长时间刻苦钻研的同时，汉密尔顿也认为：为防止法庭武断，必有严格的法典与先例加以限制，以详细规定法官在各种案情中所应采取的判断。但问题是在1995年，中国的制定法体系并没有对精神损害赔偿给予任何哪怕是原则性的规定，[10]因此，法院判决赔偿其10万元精神损害赔偿金实际上缺乏制定法规则的支持。[43]同前注[29]，拉德布鲁赫书，第131页。故要求气雾剂公司、厨房用具厂和春海餐厅共同赔偿医疗费、治疗辅助费、护理费、营养费、交通费、学习费用、部分丧失劳动能力的今后生活补助费、未来教育费、未来治疗费、精神损害赔偿金等共计1659551．63元。[9]直到2009年，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》才认可悬赏广告及其效力，该《解释》第3条规定：悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。
贾国宇诉称，用餐中卡式炉燃气罐突然发生爆炸，将其面部及双手严重烧伤。这其中较为系统的论述，首见于洛克的《政府论》，而后被孟德斯鸠明确而清晰地阐述出来，随后在美国的政治实践中获得实施并取得成功。在法治国中，法官的职责是裁决案件，解决矛盾和纠纷，而且这种裁判必须依法进行。
[29]孔祥俊法官也主张：在有法可依的情况下进行的依法审判，是法律适用的理想状态。这不仅是法律的规定与要求，也是法官裁决合法和被接受的基础与论据。[3]《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第2期。陈金钊：《法律修辞（学）与法学方法论》，《西部法学评论》2010年第1期。
所以，合法性修辞不仅仅是一种裁判方法，它更是我国现有政治权力架构与现代宪政原则的要求，是法院/法官在实践中必须为之的裁判选择。1．为当事人/社会所接受是合法性修辞正当性的基础与来源。
二、合法性修辞是裁判创制型案例的一种基本方法 既然合法性修辞是裁判创制型案例的一种基本方法，是法官解决无法可司问题的实践性出路，那么，到底什么是合法性修辞呢？其内涵是什么？法院/法官为什么要进行合法性修辞？其有何价值指向？ 所谓合法性修辞，是指法院/法官在裁判案件时，即使面对无法可司的诉求与法律问题，依然会宣称案件是依法裁判的，是有法律依据的，这种在创制型案例中常见的裁判技术就被称为合法性修辞。在合法性修辞中，规则创制的实质被依法判决的修辞与宣称所遮掩，这使当事人和社会公众相信法院/法官的裁决是在制定法规则下作出的。（二）合法性修辞/依法裁判：裁判文书中的惯常宣称 虽然无法可司是创制型案例裁判的基本前提，然而，通过对裁判文书的梳理可以发现，法官在裁判时并非无法可依。就无法可司的困境来说合法性修辞通过自身依法判决的惯常宣称，构成判决合法的表面论据与规则创制的实质遮掩，在这种遮掩之下，法官实际创制了规则裁决案件，化解了无法可司的尴尬。
当然，合法性修辞本身是在一种极其巧妙的方式之下完成的，法院/法官之所以进行合法性修辞，在于现代政治权力架构中的分权原则以及法律安定性/稳定性的法治原则，也正是对这些原则的坚持与尊重，使得合法性修辞能够顺利进行。法官受到立法权的制约是民主法治国家的基本原则，作出例外判决有完全特定的、严格的前提。[28]参见［美］理查德?A?波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第119页。正是由于法律规则在创制型案例中并不完全缺位，所以，在裁判得出最后结论时，法官往往会强调依照……法，判决……，而这种依法裁判模式也就成了创制型案例裁判文书中的惯常宣称。
[43]换言之，如果承认法官在创制型案例中创制了规则的话（虽然实际上他们是这么做的），法治的基础将被摧毁。[6]实际上，由于人的有限理性，人类立法者不可能拥有预测未来事情发生所有可能组合情况的知识，[7]再加上立法对社会生活的滞后性，即使有敏感的立法者，也无敏捷的立法者，[8]因此，法律漏洞的存在已经成为法律生活的组成部分。
但这又回到了本文一开始就提出的问题＾，法院/法官是否能够随意地创制规则？他们创制规则的权力有多大？限度在哪里？对这些问题的回答，就涉及到对合法性修辞自身合法性的讨论。进入专题： 创制型案例 无法可司 合法性修辞 。
这种合法性来自于法治国中对法官依法裁判的严格要求。1．在创制型案例中，法院/法官在为合法性修辞时，并没有完全忽略现行法律，而是对有效法律规则进行了丰富的适用。4月12日，李绍华在《今晚报》刊登内容相同的寻包启事，声明一周内有知情送还者酬谢15000元。[30]参见孔祥俊：《司法哲学与裁判方法》，人民法院出版社2010年版，第42-43页。实际上，纵观现今各国的政治理论与实践，立法与司法相分离已经成为现代宪政的一项基本原则。美国宪法几乎完全按照其理论进行设计，将立法权、行政权和司法权分别分配给了国会、总统和法院。
在这样矛盾的情境之下，到底应该如何来裁判创制型案例的问题已然无法回避，而讨论其裁判经验与方法也就有了必要。在确认对贾国宇的精神损害赔偿时，法院/法官认为：根据《民法通则》第119条规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦。
4．在传统的法理论看来，法官应当严格适用法律规则，以使人们在日常生活中，或者在矛盾、纠纷产生之际能根据法律预测自己的行为，从而为自己的生活进行合理的规划，社会也因而变得有序。李珉在看到寻包启事后于13日将包归还，但双方在酬金给付问题上发生争执，李珉遂诉至天津市和平区人民法院。
此时，公民会担心其权利被置于法官的肆意专断之中，文明社会也将面临被专制权力蹂躏的威胁，这显然是我们所无法接受和容忍的。[27]在和平年代，法律最基本的功能就是给公民提供稳定的生活预期，保障社会的有序运转。
[44]由于规则缺失，一方面创制型案例的裁判面临无法可司的困境，另一方面却难以避免社会对法院/法官肆意自由裁量的担心。用餐过程中，餐桌上正在使用的卡式炉燃气罐发生爆炸，致使贾国宇面部、双手被烧伤，其当即被送往中国人民解放军第262医院治疗，诊断结论为面部、双手背部深2度烧伤，烧伤面积8%。法律规则在创制型案例中的适用，是否与前文所说的无法可司相矛盾呢？笔者以为，这二者并不冲突：一方面，针对特定的生活问题，法律规则实实在在地缺失了。[33]［美］史蒂文?J?伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第199-200页。
（二）合法性修辞实质上的正当基础 除了形式上的正当与合法之外合法性修辞的合法性，更在于其实质上的合理性，这构成其正当性/合法性的基础与内核。[20]［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第395页。
法院/法官所为合法性修辞并不是随意的，他们必须在正当与合法的范围内进行。在创制型案例中，通过合法性修辞中的法律适用以及依法判决的表达与宣告，为规则创制提供了遮掩，从而在外观上和形式上否定了法院/法官对规则的创制，保证了合法性修辞在形式上的正当与合法。
合法性修辞这种既解决问题又不违反现行政治法律原则的性质与特点，不仅破解了现实困境，也尊重了法理论与裁判理论的价值传统与深层理念，使其成为法院/法官裁判创制型案例的实践选择和可取路径。拉德布鲁赫认为：如果我们破除法官的这种错误信念（一种能从既有的制定法中引申出对所有生活问题予以法律解释和适用的信念），对于法官而言，并未赋予他任何权力，如果他目前未占有这种权力——承认法官在未作规定的情形下是法律创制人，并不会中断法官所受的严格约束——而带给他的不过是他对自己一直无意识且不间断行使的权力的意识。
[21]参见本杰明?卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第9页。不仅是法官，还有行政官员可能因为漏洞而陷入窘境。[37]同前注[15]，马克?范?胡克书，第267页。被告气雾剂公司与龙口市厨房设备用具厂与事故的发生具有因果关系，应当按照70%、30%分别承担责任。
如前所述，悬赏广告案对《民法通则》、贾国宇案对《消费者权益保护法》和《产品质量法》等法律中法律规则、原则的适用，为合法性修辞的作出提供了表面合法的论据支撑。[5]卡尔?恩吉施则进一步强调：漏洞可能出现在一切法律的组成部分中。
类似地，在贾国宇案中，贾国宇因爆炸受伤导致毁容，对尚在上高中的花季少女来说确实非常残酷，也必将对其心理、精神造成极大的负面影响，因而诉请赔偿精神损失也在情理之中。它展示了法官们试图为其裁判提供合法性的最后尝试与努力，是创制型案例裁判中法院/法官说服当事人和社会公众的常见技法。
进一步的可能后果是，在纷争来临时，当事人无法依据制定法规则进行判断，法律被抛至一边，社会坠人无序化之中，法治轰然倒塌。[7]H?L?A?Hart, The Concept of Law (SecondEdition), PeneIope A. Bulloch and Joseph Raz(ed.)，Oxford University Press, 1994, p.128. [8]徐国栋：《民法基本庳则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1的2年版，第143页。
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