一方面，任何规则的背后都存在赋予它正当性的原则。
[4]拉伦茨也指出：无论如何审慎地从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然有‘漏洞。然而，就没有法律规定的特定法律事项来说依法裁判的宣称只是一种合法性修辞，也即法院/法官力图通过对与其他案件事实关联的制定法规则的适用，掩盖无法可司的现实困境，然后在作出判决结论时，笼统地修辞为依法裁判，使裁决获得合法性的表征。
一、案例中的二元裁判结构：无法可司与合法性修辞/依法判决 创制型案例是一类在司法实践中产生的案例，要明晰其裁判的真实情形，就必须对裁判文书进行具体分析。[43]换言之，如果承认法官在创制型案例中创制了规则的话（虽然实际上他们是这么做的），法治的基础将被摧毁。就现实中的创制型案例裁判来看，首先呈现在我们面前的是无法可司与合法性修辞的二元结构，其中合法性修辞是法院/法官裁判创制型案例的实践方法。其实，在无法可司的前提下，合法性修辞已经成为法官裁判创制型案例的一般方法，这种裁判方法在方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷案中得到了更为典型的展现。具体到创制型案例的裁判中，就是法院/法官享有合法性修辞的权力。
1．在创制型案例中，法院/法官在为合法性修辞时，并没有完全忽略现行法律，而是对有效法律规则进行了丰富的适用。[1]创制型案例是连接和打通法律缺失与现实生活的纽带，是法官实践智慧的结晶。法律规则在创制型案例中的适用，是否与前文所说的无法可司相矛盾呢？笔者以为，这二者并不冲突：一方面，针对特定的生活问题，法律规则实实在在地缺失了。
4月12日，李绍华在《今晚报》刊登内容相同的寻包启事，声明一周内有知情送还者酬谢15000元。在人类进入文明社会之后，尤其是在近代世界，法律成为了社会控制的主要手段，[16]为个人的生命、健康、财产提供了强有力的保障。[16]［美］罗斯科?庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第12萁。此时，如果允许有一个群体——法官——不遵守法律规则而凭借自己的意志、肆意裁判案件，那么，社会又将回到蒙昧状态，人类又将如霍布斯所说过上孤独、贫困、卑污、残忍而短寿的生活。
[26]See Joseph Raz, The Authority of Law, Oxford University Press, 1979, p.81, pp.214—219. [27]同前注[25]，富勒书，第94-96页。4．在传统的法理论看来，法官应当严格适用法律规则，以使人们在日常生活中，或者在矛盾、纠纷产生之际能根据法律预测自己的行为，从而为自己的生活进行合理的规划，社会也因而变得有序。
[18]依照传统的法理学观点，规则创制是立法者的职责，法官没有创制规则的权力魏德士认为：任何法律秩序都有漏洞。在对行为定性时，天津市中级人民法院认为，朱晋华、李绍华先后在天津《今晚报》、《天津日报》上刊登的‘寻包启事，即为一种悬赏广告，这为案件的裁判奠定了基础。关于国家权力的具体分配，我国《宪法》规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，人民法院依照法律规定独立行使审判权。
一方面，合法性修辞是判决合法的表面论据和规则创制实质遮掩，在这种遮掩之下，法院/法官创制规则裁判案件，解决了无法可司的难题。四、结语 创制型案例是司法实践中的一类特殊案例，它是法官实践智慧的结晶，是弥合法律缺失/漏洞与生活事实的粘结剂。但在判决书的最后部分却出现了据此，厦门市同安区人民法院依照我国《民事诉讼法》第64条第1款的规定，于2002年10月15日判决和据此，厦门市中级人民法院依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第（一）项的规定，于2002年12月10日判决的语句。同时，由于其产生的原因、自身的角色与内涵、价值追求等，使其具有自身的正当性与合法性，因而并不是法院/法官肆意裁判、权力专断的掩饰。
具体来看，作为创制型案例的主要裁判方法，合法性修辞体现了法院/法官对该项原则的追求。[15]［比］马克?范?胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2007年版，第232页。
李珉的上诉理由成立，应予支持。很显然，就创制型案例的产生背景来看，由于制定法规则的缺失，那种主张按照司法三段论和法教义学来裁判案件的方法论在此根本没有用武之地。
2．规则创制的实质遮掩。[21]就我国的情况来看，理论上已经认可了法官具有规则创制的权力，[22]但制定法体系对此并未明确承认。[33]所以，合法性修辞对法律的表面适用，而不是将法律抛在一边、弃之不顾，避免了合法性危机的出现，为自身和案件裁判获得了形式上合法的正当依据。需要强调的是，无论是将李珉的行为定性为拾得遗失物的返还还是对悬赏广告的承诺，都有其道理。当然，这并不是说，合法性修辞实质上就是对当事人/社会公众的欺骗、法院/法官是说谎者，而毋宁说合法性修辞是一种说服当事人/社会公众并使他们接受裁决的艺术。合法性修辞中对法官创制规则的遮掩以及依法判决的宣称，体现了对这一基本法治原则与精神的追求。
相反，如果公民们认识到在司法裁判/创制型案例的裁判中，法官不是依据制定法，而是通过自己创设规则进行裁判，那么，法律就没有安定性/稳定性可言，法律的权威也将大打折扣。另一方面，合法性修辞本身受到合法性的制约，这具体表现为形式上与实质上的正当性约束。
2．合法性修辞在形式上正当的另一个依据，在于其在外观上否定了创制型案例中的规则创制。[35]张恒山：《法理要论》第3版，北京大学出版社2009年版，第114页。
在人类进入文明社会之后，尤其是在近代世界，法律成为了社会控制的主要手段，[16]为个人的生命、健康、财产提供了强有力的保障。但是，在我国既有的法律规定中，并不能找到法院/法官创制规则的法律依据。
此时，法官援引法律条文来论证自己的观点，也是合理、必要和正当的。【摘要】创制型案例的裁判面临着两种困境：一是无法可司的尴尬。[17]所以，要求法官依法审判与遵守制定法规则，是现代文明生活的必然，而这也成为了法院/法官判决的合法性条件。卡多佐大法官宣称：在没有决定性先例时，法官必须为诉讼人制作法律。
因产品质量问题造成的侵权损害结果，应依照我国《产品质量法》第32条和我国《消费者权益保护法》第41条的规定予以赔偿，以维护社会公平与市场秩序。[17]参见［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第95页。
在悬赏广告案中，核心的问题并不在于判决书中所宣称的诉讼双方的法律行为是否有效，而在于对他们的行为如何定性。也就是说，这些评价标准不应取决于个别的法官，而应当在社会上拥有可确定的广泛的合意基础。
由于合法性修辞是法院/法官在没有法律规定的前提下作出的，因此合法性修辞的合法性主要指其正当性。[11]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第2期。
[25]参见［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55-107页。合法性修辞 在现实的司法生活中，法院/法官无法可司是一种真实存在的司法景象，但迫于不得拒绝裁判的社会压力，法院必须作出裁决。另一方面，合法性修辞必须对其形式上与实质上的正当性予以考量。同时，依照我国《民法通则》第119条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收人、残废者生活补助费等费用的规定，人身损害赔偿应当按照实际损失确定。
[39] 就前文所述的几则创制型案例而言，法院/法官在裁判后最终都获得了当事人/社会公众的认可与赞同，如悬赏广告案的被告自动履行了义务、贾国宇案的当事人双方都未上诉，原、被告的认同为合法性修辞的正当性/合法性提供了基础。[22]参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第47页。
注释： [1]参见潘登：《论创制型案例：概念、标准、类别与价值》，《东方法学》2014年第6期。[35]归根到底合法性修辞正当性的基础与来源，在于当事人/社会公众对裁判的接受与认可，这种接受与认可又以合法性修辞本身符合公平正义理念、坚持宪政分权原则、追求法治精神等条件为支撑。
那么，法院/法官为什么要进行合法性修辞呢？此种方法的目标或者说价值追求是什么？对这些问题的回答，关涉到宪政上的分权原则与法律安定性/稳定性的法治原则。在创制型案例裁判文书中，呈现出无法可司与合法性修辞的二元裁判结构。
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